פסק-דין בתיק ע"פ 5084/12

השופט י' דנציגר:

           לפנינו ערעור על גזר דין מיום 14.5.2012 שניתן על ידי בית המשפט המחוזי בתל-אביב-יפו (השופטות נ' אחיטוב ו-מ' דיסקין והשופט ר' בן-יוסף) בת"פח 132-07-11. המערער הורשע ביום 14.3.2012 בביצוע עבירה של מעשה סדום בנסיבות אינוס לפי סעיף 347(ב) יחד עם סעיף 345(א)(1) לחוק העונשין, התשל"ז-1977 (להלן: החוק) ועבירה של מעשה מגונה לפי סעיף 348(ג) לחוק. על המערער הושתו שבע שנות מאסר בפועל בניכוי ימי מעצרו; 18 חודשי מאסר על תנאי למשך שלוש שנים מיום שחרורו והתנאי הוא שלא יעבור עבירות פשע לפי סימן ה' לפרק י' לחוק; 12 חודשי מאסר על תנאי למשך שלוש שנים מיום שחרורו והתנאי הוא שלא יעבור עבירות עוון לפי סימן ה' לפרק י' לחוק וכן פיצוי למתלוננת בסך 60,000 ש"ח.

העובדות לפי כתב האישום

1.        המתלוננת, קטינה ילידת 1994, נהגה לרכוש מוצרים שונים בקיוסק שבבעלותו של המערער, נחום שקורי (להלן: המערער). בחודש אפריל 2011 או בסמוך לכך, הגיעה המתלוננת לקיוסק וביקשה מהמערער לרכוש כוס קפה. המערער הסכים לוותר על שני ש"ח שהיו חסרים לה ואמר לה "לא צריך פעם הבאה תביאי לי חיבוק". לבקשתו, הסכימה המתלוננת להמתין לו מאחורי דלפק הקיוסק. או אז, חיבק המערער את המתלוננת בחוזקה תוך שהוא מצמיד אותה אל גופו, נוגע בחזה, באיבר מינה ובישבנה ואף מנשק אותה חרף התנגדותה ועל אף שציינה כי יש לה חבר. המתלוננת הצליחה להשתחרר, אך המערער אחז אותה בחוזקה בשתי ידיה, משך אותה לתא השירותים בקיוסק ואמר לה "אני הולך לזיין אותך". המערער הפשיל את מכנסיה ותחתוניה של המתלוננת שהצליחה להרימם חזרה, ומיד לאחר מכן הפשיל את מכנסיו ותחתוניו, דחף בכוח את ראשה של המתלוננת לכיוון איבר מינו והחדיר אותו לפיה בזמן שהמתלוננת בוכה ומנסה להתנגד. רק כשהמערער הגיע לסיפוק מיני הצליחה המתלוננת להימלט מהמקום.

           על כן, הואשם המערער בעבירה של מעשה סדום בנסיבות אינוס לפי סעיף 347(ב) יחד עם סעיף 345(א)(1) לחוק ובעבירה של מעשה מגונה בכוח לפי סעיף 348(ג1) לחוק. המשיבה ביקשה בסיכומיה להרשיע את המערער בעבירה לפי סעיף 348(ג) תחת עבירה לפי סעיף 348(ג1) שיוחסה לו בכתב האישום.

ההליכים לפני בית המשפט המחוזי ועיקרי הכרעת דינו

2.        בתגובה לכתב האישום, אישר המערער את קיומו של המגע המיני עם המתלוננת אך טען כי המעשים בוצעו בהסכמתה החופשית. לכן, בית המשפט המחוזי הגדיר את יריעת המחלוקת סביב שאלת קיומו או היעדרו של יסוד ההסכמה.

גרסת המתלוננת

3.        המתלוננת תיארה מעל דוכן העדים את השתלשלות העניינים כפי שהיא עולה גם מכתב האישום, כשהיא מפרטת אודות היכרותה המוקדמת השטחית עם המערער כשהייתה נוהגת לרכוש ממנו מוצרים ואת המקרה בו חסרו לה שני ש"ח לצורך קניית קפה כאשר המערער הסכים לוותר עליהם בתמורה לחיבוק. המתלוננת הבהירה כי הסכימה לחבקו משום שחשבה שמדובר בחיבוק ידידותי, שכן התרשמותה הייתה כי מדובר באדם חביב, אך מיד תיארה שכשעברה לצידו השני של הדלפק כדי לחבקו החיבוק הפך לאלים ולבעל אופי מיני כשהמערער נוגע בגופה ובישבנה והיא מנסה להתרחק ממנו. המתלוננת תיארה כי המערער ניסה לנשק אותה וכשניסתה להתרחק הבחינה כי הם נמצאים באזור האחורי של הקיוסק. המתלוננת ציינה כי המערער אמר לה "אני הולך לזיין אותך עכשיו" והוריד את מכנסיה ותחתוניה וכי הצליחה להרימם בחזרה, ובשלב זה תפס אותה בידה והכניסה לתא השירותים הסמוך. המתלוננת פירטה את שאירע בתוך תא השירותים כשהיא בוכה ומתקשה לדבר, וציינה כי עמדה עם הפנים אל המערער כשהוא תפס אותה בחוזקה ואמר לה "תרדי לי אם את רוצה לצאת מפה". המתלוננת תיארה כיצד המערער דחף את ראשה בחוזקה לכיוון איבר מינו, לאחר שהפשיל את מכנסיו ותחתוניו, החדיר אותו לפיה ונע קדימה ואחורה עד שהגיע לפורקן.

4.        בית המשפט המחוזי נדרש לאפיון אישיותה של המתלוננת וציין כי מדובר בתלמידת תיכון בת 17, בת להורים בעלי מוגבלות קשה, אשר נדרשה בגיל צעיר לתפקד באופן עצמאי ולגונן על הוריה ברמה היום יומית, כפי שבא לידי ביטוי בעדות המנהל במקום עבודתה של המתלוננת שלימים הפך לבן זוגה (להלן: ע'). בית המשפט ציין כי לאור מציאות חייה ניתן להבין את ניסיונה של המתלוננת להתמודד בכוחות עצמה עם שארע מבלי לסטות משגרת חייה ומבלי להכביד על הוריה. כך, ציין בית המשפט, ניתן להסביר את העובדה שהמתלוננת לא פנתה מיד למשטרה אלא הגיעה למקום עבודתה מיד לאחר האירוע, ורק לאחר שירדה מהאוטובוס בסמוך אליו החלה לבכות עד שע', שהבחין בה מחוץ למקום העבודה, שמע ממנה על פרטי האירוע. בית המשפט ציין כי מקובלים עליו דבריה של המתלוננת לפיהם לא שיתפה את הוריה ומשפחתה בפרטי האירוע כדי לגונן עליהם.

5.        בית המשפט המחוזי נדרש לבחינת אותות האמת בעדותה של המתלוננת. בית המשפט עמד על כך שעדותה של המתלוננת הייתה ברורה ומפורטת וניתן היה להתרשם מכנות דבריה ומרגשותיה שבאו לידי ביטוי על דוכן העדים. בית המשפט הדגיש את העובדה שהמתלוננת הדגימה פעמים רבות ובצורה ספונטנית את פעולותיו של המערער, כיצד נגע בה וכיצד הפעיל את כוחו עליה. עוד הדגיש בית המשפט את השימוש שעשתה המתלוננת בציטוטים של המערער באופן אקראי ויזום, כאשר חזרה על הציטוטים באופן מדויק הן במהלך עדותה והן בהודעותיה במשטרה. בית המשפט ציין גם את העובדה שהמתלוננת תיארה בפירוט את תחושותיה במהלך האירוע, לרבות העובדה שבתחילה לא הרגישה צורך לצעוק במהלך החיבוק אך עם הזמן, כשהחלה לפחד, נאלם קולה, וכן את העובדה כי בתחילה התנגדותה הפיזית הייתה חזקה יותר אך אט אט נחלשה. עוד עמד בית המשפט על העובדה כי המתלוננת דייקה בפרטים, וכאשר הוצגו בפניה שאלות הנוגעות להשתלשלות האירוע במהלך חקירתה הנגדית הקפידה להעמיד את הדברים על דיוקם.

6.        בית המשפט המחוזי ציין כי אין מחלוקת שקיימות מספר תמיהות באשר לגרסת המתלוננת אך קבע כי אין באלה כדי להפריך את גרסתה. כך, קבע בית המשפט כי אין בעובדה שהמתלוננת הסכימה להגיע אל מאחורי הדלפק בקיוסק כדי ללמד על רצונה במגע מיני עם המערער, וכי מעדותה ומהודעותיה במשטרה, כמו גם מעדות המערער, ניתן ללמוד כי חשבה שמדובר בחיבוק ידידותי ולכן השאירה את תיקה ואת הקפה שהכין עבורה המערער בצידו השני של הדלפק. גם ביחס לעובדה שלאחר האירוע הגיעה המתלוננת לקיוסק בשתי הזדמנויות נוספות, קבע בית המשפט כי אין בכך כדי להפריך את גרסתה. בית המשפט ציין כי פעם אחת הגיעה המתלוננת בליווי אחיה הצעיר שביקש להיכנס לקיוסק והסברה לכך היה שלא רצתה שאחיה יחשוד שקרה משהו חריג ולכן נכנסה עימו, ובפעם השנייה הגיעה ביחד עם בן דודה כחלק מניסיונה להתמודד לבדה עם האירוע ולהקנות לעצמה תחושת ביטחון.

7.        בית המשפט המחוזי דחה את טענות המערער באשר לסתירות בין גרסאות המתלוננת השונות בחקירותיה במשטרה ובעדותה לפניו. בית המשפט ציין כי אף אם קיימים אי דיוקים בין גרסאותיה בהודעותיה השונות במשטרה, הרי שאין מדובר בסתירות מהותיות שלא ניתן לישבן, ומכל מקום אין בהן כדי להפריך את גרסתה כליל. בית המשפט נדרש גם לשיהוי בהגשת התלונה. תחילה ציין בית המשפט כי קיימת אי בהירות לעניין יום האירוע, וכי המתלוננת מסרה מספר גרסאות בעניין זה, כאשר לפי גרסה אחת האירוע התרחש ביום שישי במהלך חודש אפריל ולפי גרסה אחרת האירוע התרחש בחודש מרץ, כאשר לפי גרסת המערער האירוע התרחש ככל הנראה בחודש מרץ. בית המשפט קבע לעניין זה כי על אף שדוחות הנוכחות של המתלוננת במקום עבודתה אינם מעידים על עבודתה בימי שישי במהלך חודש מרץ, הרי שייתכן כי מדובר בטעות ברישום הדוח או כי האירוע התרחש בסוף חודש פברואר או בתחילת חודש אפריל בהם ע'ה המתלוננת בימי שישי. בית המשפט הדגיש כי התלונה הוגשה ביום 26.6.2011, קרי בשיהוי של חודשיים עד ארבעה חודשים. בית המשפט קבע כי הסבריה של המתלוננת לשיהוי זה מקובלים עליו, שכן ניסתה תחילה להתמודד לבדה עם החוויה הקשה, ורק לאחר שהבינה שאין היא מסוגלת לכך וכי פחדיה מהמערער אינם מתפוגגים, ולאחר ששיתפה אנשים הקרובים לה, לרבות את ע', באשר ארע בחרה להגיש את התלונה.

גרסת המערער

8.        בית המשפט המחוזי דחה את גרסת המערער לאירוע וקבע כי היא אינה ראויה לאמון. בית המשפט ציין כי גרסת המערער בעדותו הייתה כי המתלוננת הגיעה לרכוש כוס קפה, ציינה שחסרים לה שני שקלים ולאחר שהציע לה "בצחוק" שתיתן לו חיבוק בתמורה להפרש ניגש להכין לה קפה ושאל אותה לגילה. בית המשפט ציין כי בחקירתו הראשונה במשטרה, במהלך העימות עם המתלוננת, הכחיש הנאשם כי ביקש ממנה חיבוק ורק לאחר שטענה זו הוטחה בו ציין כי הדבר היה "בצחוק". באשר לאירוע עצמו, ציין המערער כי כשנכנס לחלק האחורי של הקיוסק המתלוננת נכנסה אחריו ביוזמתה והם התחילו להתחבק ולהתנשק. בהמשך - כך לטענתו - היא הורידה ביוזמתה את המכנסיים והתחתונים ונכנסה עימו לשירותים וביצעה בו מין אוראלי.

9.        בית המשפט המחוזי הדגיש כי גרסתו של המערער אינה מתיישבת עם היגיון הדברים ועם חוסר ניסיונה המיני של המתלוננת, כאשר לטענתו של המערער לא קדם למגע המיני רקע מקדים ולו מינורי ביותר. בית המשפט ציין כי המערער עצמו מסר שלא ידע את שמה של המתלוננת, לא הציג עצמו בפניה ואף לא החמיא לה בעבר או יצר עימה קשר שאינו קשור למכירת הטובין המוצעים על ידיו. עוד הדגיש בית המשפט כי גם לאחר האירוע התנהלותו של המערער אינה עולה בקנה אחד עם גרסתו לפיה היה מדובר באקט מיני בו חפצה המתלוננת, שכן הוא אישר שלא ביקש ליצור איתה כל מגע פיזי לאחר האירוע ולא נוצרה ביניהם תקשורת מילולית של ממש לאחר מכן. בית המשפט קבע כי גרסת המערער לפיה המתלוננת החליטה לפתע לקיים עימו יחסי מין ולצורך כך התפשטה מול אדם זר ללא כל רקע מקדים אינה מקובלת עליו, וכי גם המערער לא ידע לתת הסבר מניח את הדעת לשאלה מדוע החליטה המתלוננת להוריד את מכנסיה ותחתוניה אם כל רצונה היה לבצע בו מין אוראלי. בית המשפט הדגיש כי העובדה שהמערער חזר בעדותו מספר פעמים על גרסתו לפיה שאל את המתלוננת אם היא מעוניינת להמשיך באקט המיני אינה מתיישבת עם גרסתו לפיה הדבר נעשה ביוזמתה המלאה.

10.      בית המשפט המחוזי שלל את טענת המערער לקיומה של עלילת שווא מצד המתלוננת בשל העובדה שגילתה כי הוא נשוי. בית המשפט ציין כי טענה זו הועלתה בעלמא וכי היא לא גובתה בכל ראיה. בית המשפט הדגיש כי לא הוכח שהמתלוננת שאלה את המערער אם הוא נשוי, והובהר כי אף לא ידעה את שמו לאחר האירוע. בית המשפט קבע כי אין זה סביר שהמתלוננת, בלא סיבה נראית לעין, תבחר לחשוף את עצמה לדרך הקשה שבחרה בה כדי להעליל עלילת שווא על אדם שהיא אינה מכירה. בית המשפט דחה גם את טענת המערער לפיה עלילת השווא נועדה לרכך את עמדת הורי המתלוננת ביחס למערכת היחסים שלה עם ע'.

11.      בית המשפט המחוזי דן בחיזוקים הנדרשים להרשעה על בסיס עדותה היחידה של המתלוננת. בית המשפט נדרש למצבה הנפשי של המתלוננת, הן מיד לאחר האירוע והן בתקופה ארוכה יותר לאחריו, וקבע כי מעדותה של המתלוננת כמו גם מעדותו של ע', ניכר כי מצבה הנפשי מיד לאחר האירוע היה קשה ביותר וכי היא בכתה ורעדה עד כדי שהפילה את כוס המים שע' הגיש לה ולא הצליחה לתפקד בעבודה. בית המשפט ציין גם כי בהתאם לעדויות הוריה ודודתה של המתלוננת ניכר כי מצבה הנפשי התדרדר בתקופה שלאחר האירוע, כאשר לא הגיעה ללימודים, הייתה נסערת, לא רצתה לאכול וסירבה לצאת לבד מהבית והחלה להתנייד במוניות בלבד. בית המשפט הדגיש גם את גרסת המתלוננת, שאושרה בעדותו של ע', לפיה היו על זרועותיה סימנים כחולים בעקבות הכוח שהפעיל עליה המערער, וכי ע' הבחין בסימנים אלו. בית המשפט הדגיש כי המתלוננת ציינה את קיומם של סימנים אלו כבר בחקירתה הראשונה במשטרה.

12.      בית המשפט המחוזי דחה את טענת המערער לקיומם של מחדלי חקירה - היעדר חקירתה של חברתה של המתלוננת אשר פגשה אותה סמוך לאחר האירוע, אי תפיסת מצלמות הקיוסק והעובדה שלא נבדק אם ניתן לנעול את תא השירותים - שכן המשיבה נתנה הסבירים מניחים את הדעת לעניינים אלו. בית המשפט הדגיש כי המתלוננת הביעה את התנגדותה המפורשת לקיום מגע מיני עם המערער ובכך התקיים היסוד העובדתי של היעדר ההסכמה הנדרש בעבירת האינוס, וכי היסוד הנפשי התקיים במערער לאחר שהובהר לו כי המתלוננת לא נתנה את הסכמתה החופשית למגע מיני עימו. לכן, הרשיע בית המשפט את המערער בעבירות שברישא.